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行政复议决定书〔2018〕金政集复字第100号

发布日期: 2019-08-02 15:08    来源: 行政复议局   


申请人:林某某等32人

被申请人:磐安县住房和城乡建设局。

第三人:浙江磐安某某旅游开发有限公司。

 

申请人向本机关申请行政复议,请求依法撤销被申请人于2018年8月15日作出的《答复书》的行政行为。相关申请材料本机关于2018年10月11日收悉。经补正,本机关依法受理,并于10月22日向被申请人、第三人分别寄送答复通知书及申请材料副本、参加行政复议通知书及申请材料副本。11月2日,本机关收到被申请人的答复材料。本案现已审理终结。

申请人称:第三人于2011年9月2日注册成立,注册资金6602万人民币。现登记住所为浙江磐安云山旅游度假区花溪路某某号,登记机关为磐安县市场监督管理局,经营范围:旅游项目、景点开发、服务;房地产开发、销售;基础设施、市政工程项目建设;影视产品开发;酒店经营管理。从2013年开始,第三人采用与购房户同时订立《商品房买卖合同》和《磐安养生不夜城产权式酒店(或商铺)委托经营管理协议》(以下简称《委托经营管理协议》)的方式,预售第三人开发建设的坐落于磐安县云山旅游度假区的【磐安养生不夜城】商品房。在《委托经营管理协议》中,第三人与购房户约定:委托经营管理期限为10年,前三年购房户不收取任何费用;第三人自行确定、调整该房经营范围及模式,也可以自行将该房转租。目前,第三人向上述32位申请人预售的商品房均处于《委托经营管理协议》约定的委托经营期间内,且第三人己将其中的部分商品房对外出租。第三人的上述行为,涉嫌构成售后包租或者变相售后包租的违法行为,应依法予以查处。鉴于上述情况,申请人于2018年2月5日委托北京炜衡(杭州)律师事务所以EMS邮寄方式向被申请人提交《律师函暨履行法定职责申请书》,要求依法查处第三人涉嫌售后包租或者变相售后包租的违法行为。被申请人于2018年2月6日签收《履行法定职责申请书》后,于2018年3月21日出具了《答复书》。在该《答复书》中,被申请人认为,申请人申请依法查处第三人涉嫌售后包租或者变相售后包租违法行为的理由不能成立。申请人认为,被申请人作出的上述《答复书》事实认定不清、证据不足、适用依据错误、违反法定程序,依法向复议机关提出复议申请。复议机关受理复议申请后,2018年6月15日作出了行政复议决定,撤销被申请人于2018年3月21日作出的《答复书》,并责令被申请人在60日内对申请人重新依法作出答复。申请人于2018年7月5日以EMS邮寄方式向被申请人提交了《履行法定职责申请书》,再次要求依法查处第三人涉嫌售后包租或者变相售后包租的违法行为被申请人于2018年8月7日向申请人发出《通知》,要求申请人在3日内向被申请人进一步提供第三人涉嫌售后包租或变相售后包租违法行为的证据,并推选3名代表于2018年8月13日上午8时30分到被申请人处接受调查询问。2018年8月13日,申请人陈某某等人到被申请人处接受了调查询问,并进一步提供了第三人涉嫌售后包租或变相售后包租违法行为的证据。之后,被申请人于2018年8月15日向申请人作出《答复书》,称:结合在案证据及规章规定,没有充分证据可以认定第三人存在违反《商品房销售管理办法》第十一条第二款、第四十五条第二款以售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房的违法行为;即便第三人存在该违法行为,也超过了《行政处罚法》第二十九条所规定的处罚时效。被申请人据此认为,申请人要求其依法查处第三人涉嫌售后包租或者变相售后包租违法行为的理由不能成立。申请人认为,被申请人于2018年8月15日作出的《答复书》事实认定不清、证据不足、适用依据错误、违反法定程序,依照《行政复议法》第二十八条第一款第(三)之规定,依法应当予以撤销为维护合法权益,申请人依据《中华人民共和国行政复议法》的规定,特提出复议申请,望依法予以处理。

申请人提供的证据材料有(以下均为复印件):身份证明、《履行法定职责申请书》、EMS邮寄面单、被申请人2018年8月7日《通知》、被申请人2018年8月15日《答复书》等。

被申请人称:就林某某等32人提出行政复议一案,被申请人认为,被申请人2018年8月15日作出的《答复书》认定事实清楚,证据确凿,适用依据正确,程序合法,内容适当。申请人的复议申请没有事实和法律依据,请复议机关依照《行政复议法》第28条第(一)项之规定,维持被申请人的涉案行政行为。具体理由如下:一、申请人关于第三人涉嫌售后包租或变相售后包租违法行为的主张不能成立。(一)第三人销售给32位申请人的商品房分别坐落在1幢、2幢、3幢、5幢、6幢、7幢、8幢。2012年11月30日第三人取得了3幢、5幢、6幢、7幢、8幢的商品房预售许可2013年6月29日取得了1幢、2幢的商品房预售许可。据此,第三人有权对外销售商品房(二)根据《商品房销售管理办法》第四十五条,“售后包租”是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。针对本案来说,各申请人和第三人签订的是《磐安养生不夜城产权式酒店(或商铺)委托经营管理协议》(以下简称“协议”,协议为格式合同),而非租赁协议或代为出租协议, 第三人并不承租涉案房屋或代为出租房屋。根据协议约定的权利义务,各申请人将商品房在约定的期限内委托第三人“经营”,经菅范围和模式、业态由第三人自行确定,也可以由第三人自行将房屋转租,由第三人独立处理与该房经营有关内外事务。其中协议第二条第2项约定了“前三年为市场培育期,业主(申请人)不收取任何费用”,第六条第1项约定了“第四年至第十年按酒店实际收益(除去各项运营成本),业主和运营管理公司按面积占比以8:2比例分成”。这些可以清楚说明, 第三人的销售行为不符合《商品房销售管理办法》第四十五条规定的“售后包租”特征(三)尽管申请人提供了主张第三人“涉嫌售后包租或变相售后包租”的证据,但这些证据缺乏证据的“三性”且无法证明其待证事实,不能支持其主张二、即便第三人存在违法销售行为,也难以对其做出相应的行政处罚。《商品房销售管理办法》第四十二条规定,房地产开发企业在销售商品房中“涉嫌售后包租或变相售后包租”的,可处以“警告,责令限期改正,并可处以1万元以上3万元以下罚款”行政处罚法第二十九条规定,“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外”。经查实,32位申请人与第三人签订《商品房买卖合同》及《协议》的时间系在2013年3月至2014年8月期间,但各申请人直至2018年2月才以《律师函》的形式向被申请人提出履职查处申请,因此,即便第三人存有案涉的违法行为,也已超过了2年处罚时效至于“责令限期改正”,被申请人认为也不能为之。“责令限期改正”一般是指行政机关或法律、法规授权的组织,为了制止正在发生或已经发生的违法行为及其后果,而责成违法行为人立即停止违法行为、消除违法后果或恢复原状的行政决定。首先, 第三人的房屋销售行为在2014年8月即已全部停止(包含32位申请人),故责令“停止违法行为”已无现实意义。其次,各申请人和第三人签订了《商品房买卖合同》《协议》。《协议》系申请人和第三人自愿签订,如果申请人觉得《协议》损害其利益,只能通过协商一致或司法途径解除。被申请人不是司法机关,无法确认《协议》的有效或无效,更不能强令第三人解除案涉的《协议》。因此,“消除违法后果或恢复原状”的法定事由只能通过法院司法程序解决。三、案涉答复程序合法申请人在要求被申请人履行查处职责后,被申请人2018年3月21作出了答复。2018年6月15日,在复议机关撤销被申请人《答复书》、被申请人再次收到各申请人的履职申请后,被申请人就本案事实再次进行了调查,并结合在案证据及规章规定,在法定期限内的2018年8月15日作出了涉案《答复书》并送达给申请人。答复书中详细说明了不予查处的事实和理由,同时也告知了申请人享有的行政复议、行政诉讼等救济权。案涉答复程序合法四、申请人要求被申请人查处第三人不具有现实法律意义。尽管申请人有权要求被申请人查处第三人“违法”行为。但被申请人的查处行为并不能给申请人直接创造效益。相反增加了行政成本和司法成本。如果申请人觉得《协议》损害其利益,其完全可以通过司法途径解除,而无需要求被申请人先行查处。何况,根据《合同法》的规定,只有违反国家法律、法规效力性强制性规定的合同才为无效合同。《商品房销售管理办法》系部门规章,不具有确认合同无效的效力。因此即便被申请人认定第三人实施了“包租或变相包租”行为法院也不可能据此认定《协议》无效。

被申请人提供的证据材料有(以下均为复印件):《履行法定职责申请书》、申请人身份证、﹝2018﹞金政集复字第12号《行政复议决定书》、被申请人2018年8月15日《答复书》、EMS邮寄面单、商品房预售证、关于托管协议的情况说明、调查询问笔录、第三人营业执照及法定代表人材料、项目现场照片、涉案房屋销售广告、《商品房买卖合同》及《磐安养生不夜城产权式酒店(或商铺)委托经营管理协议》、《商品房销售管理办法》等。

第三人未提供书面材料。

经审理查明:第三人在取得涉案商品房的预售证后对外进行销售,32位申请人在2013年3月至2014年8月陆续与第三人签订《商品房买卖合同》及《磐安养生不夜城产权式酒店(或商铺)委托经营管理协议》(以下简称《委托经营管理协议》)。2018年2月5日,申请人以《北京炜衡(杭州)律师事务所律师函(暨履行法定职责申请书)》(以下简称《律师函暨履行法定职责申请书》)的形式,向被申请人提起履职申请,要求被申请人依法查处第三人涉嫌售后包租或者变相售后包租的违法行为。3月21日,被申请人作出《答复书》,认为查处第三人涉嫌售后包租或者变相售后包租违法行为的理由不能成立。申请人不服该答复,向本机关提起行政复议。经审理,本机关认为被申请人作出上述《答复书》的行为事实不清,将《律师函暨履行法定职责申请书》按照履职申请进行处理属于认定事实不清。6月15日,本机关作出复议决定,撤销该《答复书》并责令被申请人重新答复。7月5日,申请人向被申请人递交《履行法定职责申请书》,要求依法查处第三人涉嫌售后包租或者变相售后包租的违法行为。被申请人调查后于8月15日向申请人出具《答复书》,主要内容为“没有充分证据可以认定某某公司存在违反《商品房销售管理办法》第十一条第二款、第四十五条第二款以售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房的违法行为。……即便某某公司存在你们所主张的违法行为,也已超过了处罚时效。综上,你们要求我局依照《商品房销售管理办法》第四十二条对某某公司给予查处并处罚的理由不能成立”。申请人对该答复不服,向本机关申请行政复议。

以上事实有《履行法定职责申请书》及EMS邮寄面单、被申请人2018年8月7日《通知》、被申请人2018年8月15日《答复书》及EMS邮寄面单、﹝2018﹞金政集复字第12号《行政复议决定书》、商品房预售证、关于托管协议的情况说明、调查询问笔录、项目现场照片、涉案房屋销售广告、《商品房买卖合同》及《磐安养生不夜城产权式酒店(或商铺)委托经营管理协议》等证据证实。

本机关认为,《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款规定“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外”,本案中,32位申请人与第三人签订《商品房买卖合同》及《委托经营管理协议》的时间为2013年3月至2014年8月,即使以申请人提交《律师函暨履行法定职责申请书》的日期为截止时间,距签订时间也已超过二年。《商品房销售管理办法》的制定是为了规范商品房销售行为,第四十二条规定的处罚情形也是针对销售行为的,如果申请人认为第三人存在采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房行为,那么该销售行为的发生时间也已超过处罚时限,行政机关依法也不得给予行政处罚。因此,被申请人作出涉案《答复书》的行为并无不当。

综上,根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定,本机关决定如下:

维持被申请人对申请人于2018年7月5日递交的《履行法定职责申请书》作出的处理行为。

申请人、第三人如对本决定不服,可自收到决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。

 

 

                                               金华市住房和城乡建设局

                                                   2018年12月12日